一、題目的提出
當下，以數據為資本的信息財產曾經不克不及被簡略地視為一個經濟景象，數據曾經深刻到古代社會生涯的各個方面，對我們的個別表達、文明發明、社會生涯發生了嚴重影響。在這種數字化保存空間中，數據既是信息載體又是生孩子要素。①為了獲取數據盈利，internet企業特殊是一些草創企業充足應用技巧手腕捕捉收集空間的各類數據資本，并對這些數據資本停止深度發掘，以一種可視化的方法向花費者浮現。響應地，數據處置者為堅持市場競爭上風，獲撤消費者拜訪流量，會采取各類辦法避免別人獲取數據。不成防止地，數據抓取者與數據處置者的好處存在沖突。普通而言，數據處置者會追求技巧或傳統法令手腕保護本身的好處，用戶協定就是數據處置者較常應用的手腕之一。
跟著平臺經濟的疾速成長，一些年夜型平臺濫用數據、技巧、本錢等上風實行壟斷行動，停止無序擴大，招致妨害公正競爭、克制創業立異、搗亂經濟次序、傷害損失花費者權力等題目日益凸起。②為處理這一題目，《中華國民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第9條規則：“運營者不得應用數據和算法、技巧、本錢上風以及平臺規定等從事本法制止的壟斷行動”，明白提出制止運營者應用平臺規定實行壟斷行動。用戶協定作為數據處置者雙方擬定的數字化電子格局合同，屬于平臺規定之一，能夠成為數據處置者消除、限制市場競爭的有利東西。是以，需求從反壟斷法角度對數據處置者設置的用戶協定予以檢視，避免數據處置者濫用用戶協定，停止本錢無序擴大。
二、數據處包養網 置者設置用戶協定的權源
在internet範疇，數據處置者可不受拘束在本身的網站上設置用戶協定，用以束縛數據需求者的行動，③此為數據處置者訂立合同的不受拘束。但是，并非任何用戶協定都能發生法令效率，數據處置者在合同成立并失效后方可履行合同內在的事務，此為數據處置者履行失效合同的不受拘束。是以，需求剖析用戶協定成立并失效的前提，以此斷定數據處置者在何種情況下才幹取得該種權力。
(一)用戶協定的概念和類型
用戶協定是internet範疇由數據處置者在網站上雙方設定，經由過程盤算機法式事後設定合同條目，斷定用戶權力任務的電子格局合同。④依據用戶協定成立要件的分歧，可將用戶協定分為點擊合同和閱讀合同。此中，點擊合同是由商品或辦事的供給人經由過程盤算機法式事後設定合同條目的部門或所有的，以規則其與對方當事人之間權力任務關系，對方必需點擊“批准”鍵后才幹訂立的合同。⑤而閱讀合同則是指收集辦事供給者撤消了“點擊”按鈕，僅將用戶協定條目載于網頁的特定區域或在網頁底端設置一個超鏈接，用以浮現網站應用條目。普通用戶不會被強迫瀏覽協定條目，也不會被明白告訴協定的存在，但協定條目中會規則若用戶鏈接到該網站后持續逗留或進一個步驟點擊其他信息，則表現用戶對協定的接收。⑥
(二)點擊合同的法令效率
1.點擊合同失效的實際爭議和司法實行
從情勢上看，點擊合同合適合同成立的基礎要件。用戶點擊“批准”鍵，則可以持續拜訪網站，這表現用戶接收數據處置者的要約，向數據處置者作出了許諾，這時辰用戶與數據處置者之間的信息辦事合同得以成立；若用戶點擊“謝絕”鍵，則會分開網站，這表現用戶謝絕接收數據處置者的要約，用戶與數據處置者之間的信息辦事合同未成立。⑦普通而言，只需不存在特別情形，依法成立的合同具有法令效率，但是，在internet範疇，點擊合同的效率卻遭到沖擊。一是合同當事人的平易近事行動才能無法斷定。點擊合同的兩邊當事人在收集上并不碰面，用戶應用虛擬稱號，想要判定合同當事人能否具有締約才能較為艱苦。二是用戶意思表現的真正的性無可考據。數據處置者設置的協定條目并非短短幾行字，而是長達數頁甚至數十頁煩冗的內在的事務，用戶在注冊或登錄網站時，為了可以或許閱讀網站內在的事務或體驗網站辦事，會跳過瀏覽協定條目環節，直接點擊“批准”鍵。
固然點擊合同的效率在實際上存在爭議，但并不表現點擊合同得不到司法實行的承認。相反，在我國國民法院并未因合同主體以及當事人意思表現題目而確認點擊合同有效。⑧美法律王法公法院異樣確認合適特定前提的點擊合同具有履行力，美法律王法公法院基于拆封允許合同⑨構成的裁判不雅點以為，點擊合同合適兩個要素即可認定其具有履行力：一是合同條目被公道告訴，二是合同絕對方對條目的明白批准。美法律王法公法院普通比擬愿意履行點擊合同的緣由在于該合同包括了基礎的合同法準繩，如對價和受束縛的意圖。⑩美國萊姆利傳授的一個查詢拜訪顯示，簡直沒有發明點擊合同不克不及履行的，甚至即便應用者不瀏覽點擊合同，法院也不會接收點擊合同不具有履行力的不雅點。(11)是以，點擊合同效率簡直定不再局限于平易近事主體能否適格以及用戶意思表現能否真正的，而是判定用戶能否曾經認識到點擊合同的存在，且用戶對點擊合同條目能否表現明白批准。(12)這兩個要素的判定重要以用戶的點擊行動為準，美法律王法公法院以為被拜訪網站設置點擊鍵的行動可以或許讓用戶認識到合同的存在，同時用戶的點擊行動就是一包養網 種明白的批准。(13)
2.點擊合同對數據抓取者的法令效率
數據處置者包養 網站的條目設置假定的條件是用戶都是有興趣識的天然人，數據抓取法式作為一種主動化采集數據信息的盤算機運轉代碼，該法式能否會對數據處置者和數據抓取者發生影響？盡管數據抓取分歧于有興趣識的天然人，但數據抓取法式的design者即數據抓取者是有興趣識的主體，他們會design分歧的運轉形式，經由過程對分歧design法式的剖析可以發明數據抓取者的分歧客觀目標。
起首，數據抓取者被數據處置者的拜訪限制所障礙，表白數據抓取者并未與數據處置者發生法令關系。其次，對于數據抓取者design模仿天然人用戶的點擊行動法式，從情勢上看，假如數據包養 處置者與數據抓取者曾經完成要約與許諾的基礎行動，那么點擊合同應該可以或許成立。而點擊合同產生法令效率需知足用戶被公道告訴且用戶表現明白批准。很顯然，數據抓取者在法式中事後設定點擊鍵唆使說話這一行動，可以表白數據抓取者客觀上曾經認識到被拜訪網站能夠存在點擊合同，合適點擊合同失效的第一個要件。那么數據抓取法式模仿天然人的點擊行動能否可以代表白確的批准？數據抓取者與天然人用戶點擊行動的差別在于實行點擊“批准”鍵意圖的發生時光分歧，數據抓取者事後設置法式的行動可以看作“要約約請”，表白數據抓取者愿意對任何點擊合同(要約)實行點擊“批准”鍵(許諾)的行動。是以，數據抓取者的點擊行動可以或許代表一種明白的批准。最后，對于數據抓取者design繞過或衝破點擊行動的拜訪法式，從情勢上，數據抓取者未與數據處置者成立點擊合同。因本文并不會商數據抓取者繞過或衝破別人拜訪限制的行動，故在此不再贅述。
(三)閱讀合同的法令效率
1.閱讀合同的成立與失效
固然閱讀合同與點擊合同都同屬電子商務來往成長的產品，但閱讀合同的成立和效率卻與點擊合同分歧。由于閱讀合同要么被置于網頁底端，要么是采用超鏈接的方法存在于另一個包養網 網頁，是以，用戶在登岸或閱讀網站的經過歷程中并不用然能認識到該協定的存在，且用戶對協定條目也沒有明白的接收行動，僅數據處置者片面在協定條目中規則，用戶持續閱讀網頁或深刻鏈接的行動組成對協定條目的接收。在這一情形下，閱讀合同能否可以或許成立自己就存在貳言。
盡管閱讀合同可否成立爭議頗多，但這并不表現閱讀合同不存在成立的能夠性。在“加拿年夜房地產協會訴薩頓房地產辦事公司案”(14)中，法院支撐了被告的主意，以為原告熟習網站應用條目且在本身網站上也應用了異樣的條目，被告的閱讀合同對原告具有束縛力。(15)法院這般判定重要是推定這類主體存在了解的能夠，這時設置異樣辦事條目的收集信息辦事供給者仍持續閱讀別人網站的行動可以組成對別人合同條目的默示接收。(16)法院較少承認數據處置者與天然人用戶之間閱讀合同的有用性，其緣由在于閱讀合同自己作為格局合同，合同產生效率后就需天然人用戶承當特定的任務，故而，在天然人用戶未被公道告訴且明白表現批准時，合同失效會有損天然人的人格莊嚴。
2.閱讀合同對數據抓取者的法令效率
確認數據處置者與天然人用戶之間閱讀合同的有用性能夠傷害損失天然人用戶的隱私和人格莊嚴。但是，一旦合同絕對方釀成數據抓取者，則情形就有所轉變。數據抓取者的抓取法式在數據處置者的網站運轉時，并不存在所謂的“隱私”題目，數據抓取者是純真地“花費”數據處置者的包養網 數據，是一種純獲益的行動。(17)美國粹者科賓以為：“在受要約人接受到一項辦事好處的要約時，受要約人可以或許有公道的機遇謝絕這個要約并且了解接收該要約本身就要付出必定的對價，那么受要約人對辦事好處的接收就是一種為這種辦事好處付款的許諾。”(18)這時辰判定數據抓取者與數據處置者之間能否可以成立合同，則需求剖析數據抓取者能否認識到閱讀合同的存在并持續閱讀合同。在“雷吉斯特公司訴維里奧公司案”(19)中，美國第二巡回上訴法院以為假如維里奧公司僅向雷吉斯特公司提交一次或零碎的幾回拜訪懇求，則可以斟酌維里奧公司并沒有興趣識到雷吉斯特公司應用條目的存在，但維里奧公司天天屢次提交拜訪懇求，每次提交拜訪懇求后城市收到雷吉斯特公司請求的注冊條目告訴，在這種情形下，不克不及以為維里奧公司沒有興趣識到被告網站合同條目的存在。(20)是以，在數據抓取中，數據抓取者第一次抓取時并沒有興趣識到合同條目的存在并不表現數據抓取者沒有了解合同條目存在的能夠性。一旦數據抓取者知曉數據處置者的網站存在合同條目，并且依然實行抓取行動，此種持續抓取行動可以看作是一種許諾。在此情形下，數據抓取者與數據處置者之間合意的告竣并非積極的明白批准，而是一種默示批准。
三、數據處置者濫用用戶協定行動的類型
數據處置者訂立合同的不受拘束和履行失效合同的不受拘束，固然實際上應該遭到法令的維護，可是數據處置者存在濫用上述權力的風險。基于數據處置者訂立合同和履行失效合同的分歧權源，數據處置者濫用用戶協定的行動重要產生于訂立用戶協定時和履行用戶協定時，其濫用用戶協定行動詳細有以下幾品種型：
(一)數據處置者限制買賣對象
數據處置者在用戶協定中有能夠將買賣主體限制為天然人用戶或部門數據抓取者。數據處置者將買賣主體限制為天然人用戶的重要緣由是為了獲取天然人用戶的數據，以此觸發收集效應。反不雅數據抓取者，在數據抓取經過歷程中其不單會增添數據處置者的帶寬壓力，更為主要的是數據抓取者的行動是純潔地花費別人數據的行動，甚至經由過程對數據處置者數據的加工或發掘，構成與數據處置者可競爭的態勢。數據處置者若不合錯誤數據抓取者的行動加以限制，能夠會培養出本身的競爭敵手。而數據處置者對分歧數據抓包養 取者差別看待，當然有分歧數據抓取者的行動對數據處置者網站形成的影響分歧的緣由，但更為主要的是數據處置者意欲進進特定命據抓取者地點市場，經由過程限制買賣的方法避免特定命據抓取者市場氣力的進一個步驟加強。從數據處置者的運營戰略角度斟酌，其行動具有必定的公道性，但internet範疇提倡互聯互通，數據共享與開放是一切市場主體所配合尋求的，若一味維護數據處置者的合同不受拘束，答應數據處置者報酬地操控數據資本的獲取和應用，這種雙方傾斜維護有能夠形成“數據圈地活動”或“數據孤島”，傷害損失花費者福利，終極消除或限制市場競爭。是以，需求厘清數據處置者的行動界線，有用均衡數據處置者與數據抓取者之間的好處。
(二)數據處置者在用戶協定中歸納綜合性制止別人抓取
數據處置者會在用戶協定中直接規則“制止抓取”，未明白制止抓取的詳細內在的事務。數據處置者所把持的數據自己屬性較為多樣，既有屬于人格權的小我數據信息，屬于著作權的作品等，也有屬于可不受拘束活動的公然數據。對于分歧的數據類型，數據處置者應該在擬定用戶協定時斷定分歧的獲取和應用規定。但現實情形是，數據處置者為了避免本身的市場好處被別人瓜分，會在用戶協定中制止別人的任何獲取行動。例如，在“美國科文特公司訴伊文布萊特公司案”(21)中，被告科文特公司是www.cvent.com網站的一切者和運營商，該網站輔助客戶尋覓年夜型運動的場地。作為該營業的一部門，科文特公司創立了一個基于網頁的全球會議場合數據庫，稱為科文特供給商收集，科文特公司還著手開闢“目標地指南”，這是為會議和運動謀劃者design的城市特定概略的信息資本。伊文布萊特公司則是www.eventbrite.com網站的一切者，其在網站上供給在線運動謀劃、發賣和注冊辦事。在2008年，伊文布萊特公司著手在其網站上創立一組頁面(場地目次)，此中包括有關各個城市的飯店、餐館、酒吧和會議場合的公然信息的聚集。科文特公司宣稱，伊文布萊特公司沒有本身匯總這些信息，而是聘任了盤算機工程師斯蒂芬·福利直接從科文特公司的網站“抓取”(即復制)信息。科文特公司以為其在應用條目中規則“不答應競爭敵手或將來的競爭敵手拜訪我們的網站或信息，第三方的任何此類拜訪都是未經受權的”。故而，原告的抓取行動是一種違約行動，而法院以為在辦事條目中只簡略地反復誇大“不要抓取我”，缺乏以組成具有法令束縛力的協定。數據處置者歸納綜合性地制止抓取，現實上存在限制數據不受拘束活動，阻斷別人獲取競爭性資本，將其他競爭主體驅趕生產品或辦事市場的嫌疑。
(三)數據處置者以維護隱私為由謝絕別人獲取數據
數據處置者謝絕別人數據獲取懇求最為常用的來由就是該數據屬于用戶的隱私數據，基于用戶協定的規則，其不克不及公然或許讓別人接觸，而現實上該數據卻并不屬于私密數據。在“嗨趣試驗室公司訴包養 領英公司案”(22)(以下簡稱“領英公司案”)中，領英公司制止嗨趣試驗室公司抓取數據的來由就是維護用戶隱私，美國加利福尼亞北區法院并沒有接收領英公司的不雅點，而是以為用戶將本身的不雅點設為任何人都可見狀況就表白用戶能夠盼望其公共文件可以或許被搜刮，被數據抓取、聚合以及剖析。若法院支撐領英公司的不雅點，則有形之中授予相似領英公司如許的私家實體一攬子的權力，讓其依附《盤算機訛詐與濫用法案》的處分辦法以任何來由禁止閱讀者應用它們網站上公共可取得信息，如許的成果會對公共演講以及internet許諾的信息不受拘束活動形成欠好的影響。維護用戶隱私與增進數據活動之間確切存在嚴重關系，用戶隱私數據關系用戶的人格莊嚴，數據不受拘束活動則關系數字經濟成長，一味誇大用戶隱私維護則會招致數據應用受限，而一味誇大數據活動則會惹起數據平安風險。我們既不克不及為了防止用戶隱私泄露而限制數據不受拘束流轉，也不克不及自顧尋求經濟效益而罔顧別人人格莊嚴。是以，需求在用戶隱私數據維護與數據應用之間追求均衡，但這種均衡點的判定不該當交由數據處置者，重要來由是數據處置者對用戶隱私數據的尺度不具有分歧性，如在數據處置者獲取天然人用戶數據時，其對隱私數據的判定尺度較高，由於隱私數據自己存在宏大貿易好處，數據處置者在好處的驅動下，天性地盼望可以或許多獲取用戶的隱私數據；而在數據處置者為別人供給數據時，其對隱私數據的判定尺度較低，由於數據作為一種貿易資本，與別人共享數據就是與別人共享貿易資本，數據處置者天性地盼望別人可以或許少獲取隱私數據。數據處置者普通會經由過程用戶協定完成本身的上述意圖，是以在數據處置者應用失效用戶協定抗衡別人時，應該斟酌數據處置者行動的影響，采取恰當的規制手腕。
(四)數據處置者應用用戶協定實行自我優待
數據處置者不限制本身對用戶數據的搜集行動且將其搜集的數據與本身的聯繫關係企業共享，但限制別人對用戶數據的搜集和應用。蘋果公司發布的“利用法式跟蹤通明度框架”就是一個典範的例子。在2021年4月，當蘋果手機用戶更換新的資料蘋果操縱體系14.5版本時，會發明此中新增了“利用法式跟蹤通明度”效能，只要用戶自動受權，利用法式才幹跟蹤用戶在蘋果手機上的行動。據機構查詢拜訪，蘋果公司的隱私新規上線后，全球超八成用戶選擇加入跟蹤。隨后，谷歌公司也宣布將在安卓體系12版本里增添“隱私把持面板”效能。(23)蘋果公司的這項隱私新規早在2020年就已公布，推延一年才予實用。2021年3月，為了禁止蘋果公司這項隱私新規的落地，法國市場行銷商向法國競爭治理局上訴蘋果公司濫用市場安排位置，但法國競爭治理局謝絕了市場行銷商的上訴，以為蘋果公司的利用法式跟蹤通明度框架不具有濫用市場安排位置的特征，同時，法國競爭治理局也表現將持續依據情形查詢拜訪蘋果公司。2022年7月，德國聯邦卡特爾局倡議對蘋果公司跟蹤規定和利用法式跟蹤通明度框架的審查，重要緣由在于蘋果公司的隱私規定存在自我優待和障礙其他公司的初步猜忌。德國聯邦卡特爾局的初步伐查成果表白，蘋果公司不受利用法式跟蹤通明度框架新規的束縛。2023年5月，意年夜利競爭和市場治理局表現將對蘋果公司涉嫌濫用市場安排位置的行動停止查詢拜訪。意年夜利競爭和市場治理局以為，自2021年4月以來，蘋果公司采取了一項僅實用于第三方利用法式開闢職員的隱私政策，這項隱私政策請求第三包養網 方利用法式在比之前謝絕批准選項更顯眼的地位應用提醒懇求批准，現實上蘋果公司對第三方利用法式開闢職員采用了比其實用于本身的隱私政策更嚴厲的隱私政策，這會障礙開闢商和市場行銷商經由過程搜集數據停止用戶剖析的行動。依據意年包養 夜利競爭和市場治理局的說法，蘋果公司的輕視行動能夠會招致來自第三方市場行銷商的市場行銷支出降落，這有利于蘋果公司的貿易部分；限制別人進進或禁包養網 止競爭敵手留在利用法式開闢和分銷市場；使蘋果公司本身的利用法式受害，從而使其變動位置裝備和蘋果操縱體系受害。相干市場競爭的削減以及隨之而來的蘋果數字生態體系的加大力度能夠會下降開闢立異利用法式的動力，并障礙用戶向競爭性數字生態體系的過渡。(24)蘋果公司的這一舉動名包養網 義上是為了規范數據搜集行動，但這一舉動現實上并未對本身失效，這種自我優待有搗亂市場競爭的嫌疑。
四、反壟斷律例制數據處置者濫用用戶協定行動的法理基本
同等平易近事主體之間的運動，提倡“法無制止即不受拘束”，法令應該維護平易近事主體在私家範疇的運動不受拘束，不得等閒干預或參與。但是，此種不受拘束并非毫無鴻溝，我公民法典明白提出制止權力濫用。自《德公民法典》實行以來，權力的社會化不雅念開端構成，人們開端認識到私權并不是盡對的和無窮制的，必需要對私權尤其是一切權停止需要的限制。(25)制止權力濫用，實質上就是法令對私權行使的一種限制，表現了法令尋求“改正公理”和“分派公理”的目的。(26)是以，盡管數據處置者有權依據本身的意愿設置以及履行用戶協定，但異樣須遵守權力不得濫用準繩。經由過程反壟斷法對數據處置者的濫用行動停止規制，可以有用保護私家好處和社會公共好處，防止法令接濟的單一性。
(一)有利于維護運營者的符合法規權益
數據處置者限制買賣對象、在用戶協定中歸納綜合性地制止別人抓取、以維護隱私為由謝絕別人抓取等行動現實上就是謝絕與別人停止買賣。《反壟斷法》第22條第1款規則了制止濫用市場安排位置行動的類型之一就是沒有合法來由的謝絕買賣行動，第2款規則“具有市場安排位置的運營者不得應用數據和算法、技巧以及平臺規定等從事前款規則的濫用市場安排位置的行動”。由此可見，沒有合法來由，具有市場安排位置的運營者應用平臺規定實行謝絕買賣行動是我國反壟斷法所明白制止的。
具有市場安排位置的數據處置者實行謝絕買賣行動重要損害對象就是其他運營者：(1)若其他運營者將數據處置者的數據信息作為其產物的投進，數據處置者謝絕買賣實則堵截了其他運營者產物原資料的供給，這無疑會招致其他運營者全部貿易形式的撲滅；(2)由于數據處置者的謝絕買賣行動，被謝絕的運營者和未被謝絕的運營者之間所獲數據信息的多少數字和東西的品質存在差異，包養網 致使被謝絕的運營者在市場競爭中處于優勢或被市場裁減。(3)數據處置者謝絕買賣實則就是謝絕與別人共享數據，在數據處置者與其他運營者處于統一市場或數據處置者意欲進進其他運營者所處市場的情形下，數據處置者的行動能夠保持或加強其市場氣力。(4)數據處置者經由過程用戶協定實行自我優待行動會使其他運營者處于競爭優勢。數據處置者實行的自我優待行動經由過程差異化看待自營營業和競爭者營業，報酬地增添競爭者的運營本錢，以此加大力度或穩固其在相干市場中的競爭上風。正如英國《解鎖數字競爭：數字競爭專家小組陳述》中所提到的，假如跨市包養場的平臺企業在一個市場中擁有計謀門戶位置，那么它們就能在附近市場中應用這一位置，經由過程自我優待給本身帶來上風，并經由過程持稀有據和模擬競爭敵手的立異取得不公正的上風。(27)實際上，企業實行自我優待行動應當屬于企業貿易戰略的一部門，可是一旦市場主體具有必定的市場安排位置也就應該承當特別的任務，即公正、公道、無輕視地實行特定行動，此處的無輕視不只指無差異地看待具有雷同前提的分歧買賣主體，也包含無差異地看待自營營業和競爭者營業。我國國度市場監視治理總局2022年公布的《制止濫用市場安排位置行動規則(征求看法稿)》第20條明白規則制止具有市場安排位置的平臺運營者沒有合法來由實行自我優待行動，包含：對本身商品賜與優先展現或排序；應用平臺內運營者的非公然數據開闢本身商品或幫助本身決議計劃。
(二)有利于保證花費者的基礎權益
數據處置者濫用用戶協定行動在對其他運營者形成傷害損失的同時也會直接損害花費者的基礎權益。其他運營者由於數據處置者的濫用行動而不克不及在相干市場上與數據處置者停止有用競爭，甚至被數據處置者排斥出相干市場，這就形成數據處置者在相干市場上處于主導位置，甚至是安排位置。一方面，數據處置者的這種市場位置會傷害損失花費者的信息自決權。《中華國民共和國小我信息維護法》第14條第1款規則：“基于小我批准處置小我信息的，該批准應該由小我在充足知情的條件下自愿、明白作出。法令、行政律例規則處置小我信息應該獲得小我零丁批准或許書面批准的，從其規則。”數據處置者的盡對上風甚至安排位置讓花費者在與其買賣經過歷程中的“自愿性”遭到限制。另一方面，數據處置者的市場安排位置可以讓其市場行動不受市場競爭的影響，數據處置者可以或許加倍機動地包養網 把持本身產物或辦事的價錢，這就會招致花費者遭遇不公正的價錢抽剝。別的，由于市場主體之間缺少有用競爭，相干市場的產物或辦事就會趨于單一化，完善多樣性，相干市場的立異性也會下降。故而，花費者福利就會下降。面臨這般窘境，實際上，花費者可以追求花費者權益維護法或小我信息維護法的維護，但上述法令規范的維護辦法都存在較年夜局限性，這就招致花費者不克不及取得周全的維護。特殊是在花費者遭到價錢抽剝的情形下，花費者權益維護法和小我信息維護法并不克不及抵消費者供給有用接濟。反壟斷法例不只將包養 維護花費者作為其立法目的之一，抵消費者權益停止直接維護，並且也可以或許經由過程對其他運營者競爭好處的保護直接維護花費者的符合法規權益。
(三)有利于保護市場競爭次序
我國反壟斷法維護的是市場的有用競爭，而非零丁的競爭者。盡管數據處置者的濫用行動曾經對相干競爭者發生影響或傷害損失，但這并非反壟斷法對該濫用行動予以規制的最基礎緣由。競爭本就是一方得利一方掉利的經過歷程，競爭都是有傷害損失的，這種傷害損失就是優越劣汰的天然景象，競爭的經過歷程終極是會增添花費者的福利，增進全部社會科技程度的提高。反壟斷律例制數據處置者濫用行動的最基礎緣由在于該行動傷害損失了市場的公正競爭。公正作為一個汗青范疇，其內在跟著汗青成長和社會變更而不竭豐盛，它最後起源于平易近法中的債法準繩，后來逐步向內涵伸其運作空間，成為經濟法、社會法和其他部分法令中的一項主要準繩。(28)有學者以為：“公正是平易近法的精力，盡管平易近法的各類規則千絲萬縷，復雜萬端，假如要對其作一言以蔽之的闡明，必需用得著‘公正’二字。舍卻公正，平易近法將不成其為平易近法。”(29)異樣的，《反壟斷法》第1條開門見山其重要包養網 義務是維護市場公正競爭，誇大市場主體之間競爭的公正性，否決以年夜欺小、以強欺弱。
盡管競爭是一種正常的優越劣汰的經過歷程，但我們所提倡的競爭是一種良性的競爭狀況，即競爭會促使競爭上風不強的一方自動改良技巧，下降生孩子本錢，盡力贏得獲取價錢上風，取得花費者群體的喜愛；而非一種歹意的競爭，即競爭上風方為了保持或加強本身的競爭上風位置，壟斷原料市場或應用本身在下游市場的上風位置影響下流市場的競爭。數據處置者在具有必定市場安排位置時，其可以經由過程用戶協定擺佈本身所處市場或下流市場的競爭，即經由過程自我優待行動下降競爭敵手的辦事東西的品質，以此進步本身營業的辦事程度；或許經由過程謝絕買賣行動影響下流市場主體之間的競爭。是以，反壟斷法需求對具有市場安排位置的數據處置者的濫用行動予以規制，以保護市場競爭的公正。
五、反壟斷律例制數據處置者濫用用戶協定行動的詳細途徑
我國反壟斷律例定了4類壟斷行動，即壟斷協定、濫用市場安排位置、運營者集中以及行政性壟斷。筆者以為，數據處置者應用用戶協定實行的反競爭行動可以經由過程濫用市場安排位置軌制予以規制。對數據處置者濫用行動的規制重要應該斟酌數據處置者能否具有市場安排位置并濫用了該市場安排位置，并基于此斷定數據處置者的法令義務。
(一)以“市場競爭後果”判定數據處置者的市場位置
市場安排位置是指一種經濟氣力和市場位置，擁有此種位置的行動人可以或許防止相干市場上的有用競爭，市場安排位置雖不同等于壟斷，但市場安排位置的終極獲得會招致市場中有用競爭的消散。當然，市場安排位置的擁有者未必能完整主宰市場，其也未必必定能決議市場價錢或擺佈市場介入者的意包養 愿，其只能在必定水平上解脫市場對本身行動的把持和調劑，使壟斷釀成一件大要率事務包養網 。(30)傳統上市場安排位置簡直定起首斟酌的是相干市場，從需求或供應的角度劃分相干市場，相干市場的鉅細可以決議行動人的市場占比進而決議其在相干市場中有無安排位置。《反壟斷法》第24條規則，一個運營者在相干市場的市場份額到達二分之一的，兩個運營者在相干市場的市場份額算計到達三分之二的，三個運營者在相干市場的市場份額算計到達四分之三的，即可推定運營者具有市場安排位置。但是，在internet範疇對相干市場的界定存在難度：(包養 1)internet虛擬空間中的產物類型復雜，既有傳統的產物借助internet樹立新的營銷形式，也有應用internet技巧發生的新產物，這些產物之間也會發生需求或供應替換。同時，收集買賣市場是典範的多邊市場，在判定特定信息辦事產物供給者能否擁有市場安排位置時，需求斟酌這種多邊性。(2)internet立異產物與信息技巧的成長有關，時光原因對internet立異產物影響較年夜。(31)一些internet產物的產能轉移比擬不難，市場進進門檻較低，企業從事跨界運營較為便捷，一旦企業構成範圍，積聚必定多少數字的花費者群體，它就可以整合新型立異公司的技巧，從事分歧品種的internet營業，或許跟著技巧的成長與立異，產物效能逐步拓展，讓底本不具有替換性的產物之間發生替換性。(3)internet打破了傳統的地區限制，收集世界不存在顯明的地區界線，在鑒定分歧產物或辦事之間能否具有替換性時，若何規定相干產物或辦事的地區市場也存在艱苦。是以，有學者提出，由于internet屬于疾速立異範疇，經濟運動節拍加速，產物與技巧更換新的資料周期延長，斟酌到internet成長的特徵，判定運營internet立異產物的市場主體能否存在反競爭行動時應該詳細案件詳細剖析，弱化對相干市場界定的依靠，從競爭後果的角度予以剖析。(32)
數據處置者作為收集辦事供給者，判定其能否具有市場安排位置異樣需求斟酌數據處置者所處的收集虛擬周遭的狀況。internet範疇相干市場的鑒定情況復雜，對主體市場位置的判定不克不及猛攻傳統的相干市場界定范式，需求從競爭後果的角度予以考量，即數據處置者設置用戶協定條目后，其地點的市場競爭或包養網許用戶地點市場的下流市場競爭能否遭到影響。由于internet是一個留意力市場，當個別的無限精神面臨無窮的收集資本時，小我的留意力便成為市場主體競相爭取的要害，這時辰包養網 優進步前輩進市場的企業往往可以或許取得較年夜的花費者群體。同時，信息財產的收集內部性顯明，可以或許構成“贏者通吃”的局勢。這時辰需求斟酌，在數據處置者設置了特定的合同條目后相干市場的競爭主體能否削減，市場進進門檻能否進步，特殊是該條目的設置能否會對下流市場的競爭發生影響。從最后的行動後果剖析數據處置者能否具有市場安排位置，防止在壟斷行動剖析中對斷定相干市場的過度依靠。
(二包養網 )從數據暢通以及下流市場競爭的影響判定數據處置者對其市場安排位置的濫用
法令規制的并不是主體的市場安排位置，而是市場主體濫用這種市場安排位置消除、限制競爭的行動。用戶黏性較高的數據處置者可以或許長時光處于市場上風位置，甚至是市場安排位置，這時辰數據處置者應用合同條目限制別人獲取數據的行動能夠組成濫用市場安排位置的行動。(33)在數據處置者的濫用行動合適謝絕買賣或自我優待的行動要件下，其考量原因較為簡略，但對一些反壟斷法尚未明白規則的壟斷行動，則需求斷定認定其組成壟斷行動的考量原因。在權衡數據處置者的行動能否屬于濫用行動時需求斟酌以下幾個方面：(1)數據處置者的行動能否損壞了internet所提倡的“互聯互通”、障礙數據信息的不受拘束暢通。創立internet的動身點就是構建一套收集架構，讓分歧主體之間的數據信息可以或許不受時光、地區范圍限制的不受拘束活動。數據處置者作為數據信息的會聚平臺，具有雙重成分，既是數據信息的供給方，也是數據信息的接收方。只要一切的收集平臺都依照internet規定履行數據信息的輸出和輸入，internet才幹有序運轉。但是，由于數據信息已成長成為主要的資本，數據處置者為保持其所擁有的市場安排位置，能夠經由過程用戶協定限制數據信息的活動，如許就會招致在進步前輩進internet市場的主體可以或許持久堅持搶先上風，其他主體在損失了後期進進internet市場積聚數據信息的能夠后，又被褫奪了獲取有價值數據信息的機遇。這就會形成強者愈強、弱者愈弱，久而久之，internet範疇的數據信息暢通受阻，這就必定會減弱市場主體的立異活氣。(2)數據處置者所把持的數據開放與否能不克不及直接影響下流市場、妨害立異市場的成長。數據處置者經由過程用戶協定能夠限制特定主體的數據獲取行動，或限制特定應用目標的獲取行動。在“領英公司案”中就存在如許的情況，原告領英公司是一家擁有5億注冊用戶的社交網站，被告嗨趣試驗室公司則是一家數據剖析公司，向客戶供給其雇員的貿易信息。嗨趣試驗室公司的數據重要起源于領英公司用戶的公然可獲取文件，經由過程這些數據的剖析，嗨趣試驗室公司向客戶供給兩款產物：一款叫“治理人”，可以告知雇主哪個雇員最有能夠被招募；一款叫“才能圖”，可以供給雇員任務技巧的總結。2017年5月23日，領英公司向被告發送了一份請求其結束抓取的函告，并采取技巧辦法禁止被告持續抓取數據，由此被告嗨趣試驗室公司提告狀訟。被告嗨趣試驗室公司以為領英公司禁止其取得用戶公然數據存在不被答應的反競爭目標，即領英公司想要將數據貨泉化，釀成其擁有的一種競爭產物，這時辰領英公司的行動組成《加利福尼亞不公正競爭法》規則的“不公正”競爭行動。被告嗨趣試驗室公司以為領英公司的反競爭行動存在于兩點：(1)領英公司將其退職業收集市場的氣力擴大到了數據剖析市場，并且主意領英公包養 司在數據剖析市場擁有競爭上風。(2)領英公司的行動違背了“基本舉措措施實際”。固然法院尚未詳細闡述領英公司能否組成“不公正”競爭行動，但法院確認被告嗨趣試驗室公司的訴訟懇求以及所提交的證據足以證實領英公司的行動存在嚴重題目，并對領英公司收回姑且禁令。
(三)從行業通例或權益維護角度斟酌數據處置者行動的公道性
盡管數據處置者設置的條目能夠限制數據信息的有用暢通，可是這些限制自己有能夠是出于特定的行業規定或通例，或是為了保護權力人的符合法規權益，這時辰就不克不及以為數據處置者設置用戶協定的行動是一種反競爭行動。一方面，合同條目的訂立須合適行業規定或通例。internet範疇也是這般。固然收集空間誇大互聯互通，可是互聯互通的條件是收集平安。是以，在網站辦事器的承載才能范圍內，設置拜訪次數和拜訪頻率的限制、制止別人重復拜訪等合適收集平安運轉的基礎請求。(34)另一方面，數據處置者作為數據信息的收拾者，也投進了必定的財力，這時辰應該答應數據處置者根據本身的投進取得收益。數據處置者為保護其貿易上風，制止別人貿易性地獲取和應用網站內在的事務也有必定的公道之處。數據處置者設置的合同條目除了要合適特包養 定的行業規定或許通例以外，也需求保護網站內在的事務一切者的符合法規權益。數據處置者所把握的數據信息既包括可以在公共範疇不受拘束暢通的數據信息，也包括數據處置者自力創作的內在的事務，以及別人享有著作權的作品、天然人用戶的小我數據信息等，后者是數據處置者可以或許吸援用戶閱讀量和市場行銷商投資的要害。對數據處置者自力創作的內在的事務，合適著作權法維護請求的，數據處置者可以限制別人未經允許的獲取行動；對別人享有著作權的作品，從保護著作權人人身權與財富權的角度斟酌，數據處置者也應該制止未經受權的獲取行動；對可辨認的小我數據信息，數據處置者異樣可以出于維護小我隱私某人格權的斟酌制止別人獲取。(35)
(四)數據處置者的法令義務
《反壟斷法》第57條規則：“運營者違背本包養 律例定包養 ，濫用市場安排位置的，由反壟斷法律機構責令結束守法行動，充公守法所得，并處上一年度發賣額百分之一以上百分之十以下的罰款。”針對數據處置者應用用戶協定實行的分歧行動，其所承當的結束守法行動重要包含以下幾種：(1)若數據處置者在用戶協定種限制買賣對象，則需數據處置者撤消用戶協定中對買賣絕對人的限制條目；(2)若數據處置者在用戶協定中歸納綜合性制止別人抓取，則需數據處置者明白分歧數據的權力屬性，斷定制止抓取的數據類型并采取公道的技巧辦法予以維護；(3)若數據處置者以維護隱私為由謝絕別人獲取數據，則需求求數據處置者對私密信息采取嚴厲的技巧維護辦法，制止對公然可獲取數據設置技巧妨礙。(4)若數據處置者應用用戶協定實行自我優待，則需數據處置者撤消對別人獲取或應用數據的限制條目，抑或請求數據處置者的自有營業或聯繫關係企業同等地實用包養網 數據處置者的數據維護條目。而對于數據處置者濫用行動的詳細罰款數額，依據《反壟斷法》第59條的規則，需求“斟酌守法行動的性質、水平、連續時光和打消守法行動后果的情形等原因”予以斷定，同時，依據《反壟斷法》第63條的規則，若數據處置者的守法行動“情節特殊嚴重、影響特殊惡劣、形成特殊嚴重后果的”，則國務院反壟斷法律機構可以在《反壟斷法》第56～58條、第62條規則的罰款數額的二倍以上五倍以下斷定詳細罰款數額。
六、結語
數字經濟的成長讓數據信息成為主要的資本，在收集空間，數據信息的獲取牽扯多方權益，但是數據的法令屬性尚未厘定清楚，這就形成數據處置者只能在現有的法令框架中追求維護，此中以用戶協定把持別人獲取數據是數據處置者較常應用的手腕之一。盡管數據處置者享有訂立合同和履行失效合同的不受拘束，但這種不受拘束存在被濫用的風險，可以經由過程反壟斷法中的濫用市場安排位置軌制對此類濫用行動予以規制。反壟斷律例制數據處置者濫用用戶協定行動的法理基本源于數據處置者的行動傷害損失了其他包養 運營者好處和市場競爭次序。反壟斷法對數據處置者濫用用戶協定行動的規制，重要需求處理的是確認數據處置者能否具有市場安排位置并且濫用了該市場安排位置，以此明白數據處置者的法令義務。在認定命據處置者的市場安排位置方面，需求從競爭後果方面予以考量，而非純真地依靠相干市場簡直定；在剖析數據處置者能否濫用市場安排位置方面，需求從數據處置者設置用戶協定的行動能否損壞了internet所提倡的“互聯互通”、障礙數據信息的不受拘束暢通，數據處置者所把持的數據開放與否能不克不及直接影響下流市場、妨害立異市場的成長等方面予以考量。最后，還需求剖析數據處置者的行動能否存在公道性，即數據處置者能否基于行業通例或許維護其他符合法規權益而實行上述行動。在斷定數據處置者的行動組成濫用市場安排位置后，依據《反壟斷法》第57條、第59條落第63條的規則，數據處置者需求承當結束守法行動、充公守法所得以及罰款的行政義務。
注釋：
①拜見時建中：《數據概念的解構與數據法令軌制的構建——兼論數據法學的學科內在與系統》，《中外法學》2023年第1期。
②拜見張工：《關于〈中華國民共和國反壟斷法(修改草案)〉的闡明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202206/d5eb7f283661462bb8af84e5929f62e7.shtml，2023-03-05。
③拜見柯華慶：《格局合同的經濟剖析》，《比擬法研討》2004年第5期。
④拜見林旭霞：《論收集運營商與用戶之間協定的法令規制》，《法令迷信》(東南政法年夜學學報)2012年第5期。
⑤拜見張楚主編：《收集法學》，高級教導出書社2003年版，第194頁。
⑥See Drew Block,CAVEAT Surfer:Recent Developments in the Law Surrounding Browse-Wrap Agreements,and the Future of Consumer Interaction with Websites,14 Loyola Consumer Law Review,230(2002).
⑦拜見陳吉棟：《智能合約的法令結構》，《西方法學》2019年第3期。
⑧例如，在“浙江淘寶收集無限公司訴上海舜叫商業無限公司收集辦事合同膠葛案”中，國民法院以為只需合同的商定不存在違背法令規則，傷害損失國度、所有人全體或其別人的符合法規權益，傷害損失社會公共好處或免去任務人的義務，減輕權力人的義務，消除權力人的重要權力等法令制止的內在的事務，辦事協定的效率應予確認。拜見上海市第一中級國民法院(2017)滬01平易近終13085號平易近事判決書。
⑨拆封允許合同廣泛存在于盤算機軟件物理復制品的預包裝發賣中，即撤除包裝軟件的物理資料或在電腦上裝置軟件即視為批准軟件版權人的允許應用條目。拆封合同是由一方當事人事後擬定，對方當事人只能憑包裝上的條目或提醒停止意思表現，付延接受標的物后方可知悉合同內在的事務的格局合同。拜見于海防、姜灃格：《軟件買賣拆封合同的普通性研討》，《法學論壇》2009年第2期。
⑩See Jeffrey Kenneth Hirschey,Symbiotic Relationship:Pragmatic Acceptance of Data Scraping,29 Berkeley Technology Law Journal,903(2014).
(11)See Mark A.Lemley,Terms of Use,91 Minnesota Law Review,459(2006).
(12)拜見夏慶鋒：《收集合同格局條目提醒闡明任務的實行瑕疵與完美辦法》，《清華法學》2022年第6期。
(13)拜見高富平：《收集辦事合同法令規范的幾個題目——易趣欠費案評析》，《法學》2002年第5期。
(14)See Canadian Real Estate Assoc./L' Assoc.Canadienne d'immeuble C.Sutton(Quebec)Real Estate Services Inc.2003 Carswell Que 682,[2003]J.Q.No.3606,J.E.2003-1044,REJB 2003-40471.
(15)See Frank Jennings and John Yates,Scrapping over Data:Are the Data Scrapers Days Numbered?,4 Journal of Intellectual Property Law & Practice,125(2009).
(16)有學者將默示的許諾分為兩類：一是依據買賣習氣或許要約表白可以經由過程行動作出許諾；二是除此之外的由受要約人自立選擇作出的經由過程行動作出的許諾。拜見韓世遠：《默示的許諾與意思完成——我國〈合同法〉第22條與第26條的說明論》，《法令迷信》(東南政法學院學報)2003年第1期。
(17)拜見楊東：《論反壟斷法的重構：應對數字經濟的挑釁》，《中法律王法公法學》2020年第3期。
(18)[美]科賓：《科賓論合同》，王衛國、徐國棟、夏登峻譯，中國年夜百科全書出書社1997年版，第151頁。
(19)See Register.com,Inc.v.Verio,Inc.,356 F.3d 393(2004).
(20)See Frank Jennings and John Yates,Scrapping over Data:Are the Data Scrapers Days Numbered?,4 Journal of Intellectual Property Law & Practice,125(2009).
(21)See Cvent,Inc.v.Eventbrite,Inc.et al.,739 F.Supp.2d 927(2010).
(22)See HiQ Labs,Inc.v.Linkedin Corporation..No.3:17-cv-03301(N.D.Cal.2017).
(23)拜見趙瑩瑩：《APP未經受權不得跟蹤用戶行動》，《北京日報》2021年6月1日。
(24)See AGCM,Avviata istruttoria nei confronti di Appleper presunto abuso di posizione dominante nel mercato delle app,https://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2023/5/A561,2023-05-20.
(25)拜見王利明：《論制止濫用權力——兼評〈總則編說明〉第3條》，《中“什麼樣的未來幸福？你知道他家的情況，但你知道他家沒有人，家裡也沒有傭人，什麼都包養網 需要他一個人做？媽媽不同意！這法律王法公法律評論》2022年第3期。
(26)拜見錢玉林：《制止權力濫用的法理剖析》，《裴毅一遍一遍的看著身邊的轎子，彷彿希望能透過他的眼睛，看清楚到底是什麼東西。坐在轎車裡坐的樣子。古代法學》2002年第1期。
(27)轉引自四周：《規制平臺封禁行動的反壟斷法剖析——基于自我優待的視角》，《法學》2022年第7期。
(28)拜見楊思斌、呂世倫：《協調社會完成公正準繩的法令機制》，《法學家》2007年第3期。
(29)徐國棟：《平易近法的基礎準繩說明——成文法局限性之戰勝》，包養 中國政法年夜學出書社2001年版，第65～66頁。
(30)拜見寧立志、戴秋燕：《專利允許合同中多少數字限制條目的反壟斷法剖析》，《古代法學》2017年第6期。
(31)拜見楊東：《論反壟斷法的重構：應對數字經濟的挑釁》，《中法律王法公法學》2020年第3期。
(32)拜見二月：《internet行業反壟斷法律中相干市場界定》，《法令迷信》(東南政法年夜學學報)2012年第4期。
(33)拜見殷繼國：《年夜數據市場反壟斷規制的實際邏輯與基礎途徑》，《政治與法令》2019年第10期。
(34)拜見陳兵：《維護與競爭：管理數據爬取行動的競爭法效能完成》，《政法論壇》2021年第6期。
(35)拜見利子平、周建達：《不符合法令獲取國民小我信息罪“情節嚴重”初論》，《法學評論》2012年第5期。
起源：《法商研討》(武漢)2023年第6期 第89-101頁
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